基本案情：

曹某（本市户籍人员）于2015年3月1日进入上海某建筑设计公司（以下简称A公司）工作，工作岗位为结构设计师，双方签订期限为2015年3月1日至2020年3月31日期间的劳动合同。2015年12月，公司欲成立一家全资子公司上海某工程建设有限公司（以下简称B公司），由于配备技术人员力量之需要，A公司在未与曹某协商的情况下，将曹某的社会保险费的缴费单位变更为B公司。曹某继续在A公司工作，从事原岗位以及原工作内容。2016年5月，曹某因个人原因向A公司提出辞职，办理辞职手续时，公司人事向曹某交付了两份分别为2016年1月A公司退工单以及2016年5月B公司退工单，曹某询问原因后才知道自己的社会保险费的缴费单位已变更为B公司。曹某认为，A公司2016年1月已将自己违法解除，随后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

庭审中，A公司称：“曹某在职期间其人员性质、工资待遇均未变，也一直在原工作岗位从事原工作内容，双方一直按照已签订的劳动合同继续履行。被申请人从未解除过申请人，而是申请人因个人原因向被申请人提出辞职并提交辞职报告为证，被申请人无需支付赔偿金。”而曹某则称：“被申请人在未取得申请人的同意的情况下，将自己的社会保险费的缴费单位变更为B公司就是一种违法解除劳动合同的行为。”

争议焦点

A公司在未经劳动者同意的情况下将社会保险费的缴费单位变更为B公司的行为是否属于违法解除劳动合同？

判决结果

此案在仲裁员努力下经调解结案，但留给我们一些思考。

分析点评1：

第一、此案例中社保关系的转移是否意味着劳动关系的转移？

一般而言，社保关系的转移基于劳动关系的转移，社保缴费主体应与劳动关系的用工主体相一致。但实践中也会存在社会保险费的缴费主体应与劳动关系的用工主体不一致的情形，此种情形下我们认为缴纳社会保险费只是一种具体表现，并非双方一定存在劳动关系。在劳社部发〔2005〕12号中明确对劳动关系的确认进行了规定，即(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，用工标准是判定存在劳动关系的有效途径。仅从劳动关系的确认角度来说，曹某在职期间一直在原工作岗位从事原工作内容，双方一直按照已签订的劳动合同继续履行，始终接受A公司的用工管理，曹某的劳动关系应始终与A公司建立，而非于2015年12月后与B公司建立劳动关系。

分析点评2：

第二、2016年1月A公司退工单是否是一次解除行为？

对劳动者转移社保关系需进行招退工登记。从用人单位的角度，“2016年1月A公司退工单”是放在抽屉里的“退工单”，并未向劳动者就该退工单进行送达，也未向劳动者做出解除的意思表示，；而劳动者对社保转移以及退工单的事实也不知晓，继续在A公司工作至辞职之日。从实质上说，本案中2016年1月A公司退工单是基于社保转移的所进行的材料形式要件，2016年1月A公司退工单不宜认定为一次解除行为。

分析点评3：

第三、A公司是否违法解除了曹某的劳动合同？

通过上述分析，我们认为2016年1月A公司退工单是因A公司转移劳动者社会保险费的缴费主体而出具的手续材料，从劳动关系认定要素的角度来看不应认定为解除行为。

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释（2001）14号】第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应就其作出的解除事实、解除依据等承担举证责任，庭审中A公司提交了曹某的辞职报告。2016年5月B公司退工单是基于曹某因个人原因向A公司提出辞职，由于社保关系已于2016年1月已转移B公司而出具的B公司退工单。正是由于曹某的辞职，导致双方劳动关系的解除，因此A公司并未构成违法解除劳动合同。

本案例中对用人单位未经劳动者允许擅自转移社会保险费缴费主体的法律责任以及此情形下劳动者的救济途径不做解析。