分享一个案例。劳动者李先生是一家小型初创公司的销售人员。公司规定采用360°的绩效考核方式对员工进行考核，李先生被判定为不合格。但他坚决不签名确认该结果，随后公司以“不胜任工作”为由对其进行调岗降薪。而后，他申请了劳动仲裁，仲裁裁决公司该行为违法，需继续按劳动合同约定岗位薪资履行。

在实际面试中，没有HR通过几次面试就能准确地判断一个人的能力，面试的过程可能也是HR们给自己挖坑的第一步。即使员工入职后各项绩效不达标，公司也不能像上述案例一般，直接对其进行调岗降薪。事实上，没有明确的证据证明员工能力不足时，未与员工协商就调岗降薪的行为属于违法。

但我们应该怎么证明员工不能胜任工作呢？

如何定义“不能胜任工作”？

法律有以下规定：根据1994年劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289号）第26条，对“不能胜任工作”进行了定义——本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。

《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

简言之，当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，则按照约定内容履行。未约定时，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。

7条“不能胜任工作”的理由，违法！

面对招到能力不达标的员工，HR若准备辞退，哪些方面是必须注意的？

用人单位无法证明员工不能胜任工作

用人单位无法证明的情形归纳起来主要包括：用人单位提供的证据薄弱且无法证明员工的工作内容、无法提供绩效考核或提出的制度欠缺合理性。

用人单位未履行调岗或者培训义务

用人单位未提供岗位培训，或者不是针对待改进事项的专项培训，以及适用于所有员工的常规培训也不符合法律要求。

用人单位未设定工作目标或设定不合理

如果用人单位设定的目标员工根本无法完成，该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。

用人单位设定的考核指标不合理

这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划（PIP）过程中，用人单位设定的考核指标。

用人单位在调岗未履行协商程序

《劳动合同法》虽然赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务。

从合理的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。

用人单位解雇了“受特殊保护”员工

《劳动合同法》明确规定，对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。　

考核周期不具合理性

公司在员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，后期仍以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。

6种“特殊员工”，企业不可随意开除！

企业虽然有权利辞退“不能胜任工作”的员工，但是员工有以下6种情况的，都属于被“特殊保护”群体，企业都不可随意辞退！

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

2、在用人单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期间的。

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的。

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

6、法律、行政法规规定的其他情形，比如担任专职的工会主席、副主席或委员的；担任平等协商代表的；员工正处于义务服兵役期间的。

写在最后

看似掌握着员工的去留大权，但“不能胜任工作” 的判定却是用人单位的难点所在。

HR小伙伴应注意，应完善公司的相关制度，做到有据可依。同时判定理由一定充分合理，否则一不小心，就可能触犯法律的“红线”！